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律師：合同中“定金”條款的10個大坑
“定金”作為擔保的一種形式，在日常生意經營中被廣泛運用。齊精智律師提示我國《擔保法》第89條規定：當事人可以約定一方向對方給付定金作為債權的擔保。債務人履行債務后，定金應當抵作價款或者收回。給付定金的一方不履行約定的債務的，無權要求返還定金;收受定金的一方不履行約定的債務的，應當雙倍返還定金。“定金”罰則被運用廣泛，但法律誤區仍舊不能避免。
本文不惴淺陋，分析如下：
▌一、違約方不能以定金罰則超過實際損失為由，要求對定金予以調整。
裁判要旨：定金雖然屬違約責任的承擔方式，但與違約金并不屬同一概念，違約方要求對定金予以調整，不符合定金的性質及適用規則，不予支持。齊精智律師提示定金屬于擔保方式，而違約金屬于違約責任。
案件來源：《重慶中渝燃氣有限公司與重慶市人人樂商業有限公司房屋租賃合同糾紛案》二審法院為重慶市高級人民法院，案號為 (2014)渝高法民終字第00356號。
▌二、當事人約定及實際供貨結算中將定金折抵貨款，并不改變定金的性質。
裁判要旨：當事人約定將定金折抵貨款，符合《中華人民共和國合同法》第一百一十五條、《中華人民共和國擔保法》第八十九條的規定，并不因定金折抵貨款而改變雙方約定的定金的性質。定金作為合同債務履行之擔保，其作用應貫穿合同履行的全部階段，在合同履行完畢之前均可適用。
案件來源：最高人民法院，天津天鐵冶金集團有限公司與沙河市恒遠礦業有限公司、河北恒利集團有限公司定金合同糾紛二審民事判決書[(2014)民二終字第197號]。
▌三、合同約定了定金條款但不履行的，不適用強制執行。
《擔保法》第90條規定：定金合同從實際交付定金之日起生效;《擔保法司法解釋》第119條的規定，實際交付的定金數額多于或者少于約定數額，視為變更定金合同;收受定金一方提出異議并拒絕接受定金的，定金合同不生效。
從上述規定來看，由于定金合同的實踐性特點，定金條款盡管依附于主合同存在，但不宜適用強制履行，因當事人無法依據一份尚未生效的定金合同而要求另一方履行給付定金的義務。
▌四、原告不能同時主張定金罰則與繼續履行合同。
定金罰則適用的前提是根本違約，不適用于合同主要目的未受影響的一般違約情形。如果買賣合同的一方當事人未按合同約定支付價款或者交付標的物，相對方主張繼續履行，說明合同暫時處于遲延履行狀態而合同目的仍然可能實現，尚未達到履行不能之程度。此時守約方可就其所受損失要求違約方予以賠償，但不宜適用定金罰則。如果當事人對繼續履行和定金罰則同時提出主張，人民法院應告知其選擇其一，并且在當事人拒絕選擇時根據案件具體情況作出判斷。
▌五、違約方可以主動適用解約定金。
在明確約定解約定金之場合，違約方可以主動適用定金罰則，無須對方同意即可解除合同。
對于解約定金而言，定金本身就是合同所附之解除條件，當事人以拋棄定金或雙倍返還定金來達到解除合同之結果，此時適用的是約定解除的規則;而違約定金適用于一方不履行合同義務的情形，其違約行為通常導致合同目的不能實現，從而令守約方不得不主張解除合同，此時適用的是合同法定解除的規則。
▌六、定金與違約金不能同時主張。
《合同法》第116條規定：既約定定金又約定違約金的，一方違約時，對方可以選擇適用定金或者違約金條款。
▌七、一般遲延履行合同的行為，若不構成根本性違約，不可適用定金罰則。
對于不完全履行行為來說，只有在這些違約行為構成根本違約，使當事人締約目的不能實現的情況下才能運用定金罰則。由于定金罰則體現了對違約一方當事人的制裁，運用這種制裁會給違約一方經濟上帶來極為不利的后果，特別是這種制裁也可以與違約金、實際履行等補救方式并用，因此必須將定金罰則的運用限定在特定的范圍。如果認為任何違約，哪怕是輕微的違約都要運用定金罰則，那么將會導致定金罰則的濫用。一方出現輕微違約就運用定金罰則，給違約一方強加極為沉重的經濟負擔，也不利于其繼續履行合同，并且與法律上的誠實信用原則相悖。
▌八、因不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的，不適用定金罰則。
合同完全因不可歸責雙方當事人之事由的不可抗力或意外事件致使合同不能履行時，定金應當返還。既然雙方皆無過錯，均應免責，互不賠償亦不需懲罰，故定金應予返還。如果是不可抗力或意外事件部分影響合同的履行時，應對其作部分免責，其余則按一方過錯未履行合同的規則處理。當事人遲延履行后發生不可抗力或意外事件的，不能免除責任。
▌九、第三人的過錯導致合同不能履行的,適用定金罰則。
凡當事人在合同中明確約定給付定金的，在實際交付定金后，如一方不履行合同除有關法定免責的情況外，即應對其適用定金罰則。因合同關系以外第三人的過錯導致合同不能履行的，除該合同另有約定外，仍應對違約方適用定金罰則，合同當事人一方在接受定金處罰后，可依法向第三人追償。
▌十、定金的數額必須在主合同標的額的20%以內約定。
《擔保法》第二十條規定定金的數額由當事人約定，但不得超過主合同總額的20%。超過部分不具有定金罰則。
綜上，定金條款屬于實踐性合同，僅僅約定并未履行,該條款沒有生效。
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2018年11.3
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